Negli ultimi tempi, nell’ambito degli appalti pubblici, si sta assistendo a un aumento dei ricorsi giurisdizionali per utilizzo del lavoro straordinario in cui vengono mosse contestazioni sulla legittimità delle valutazioni del R.U.P. in tema di giudizio di anomalia dell’offerta.
In merito, si premette che la verifica di anomalia dell’offerta risulta attività rimessa alla piena discrezionalità del R.U.P., cui compete la gestione integrale della procedura di gara, e come tale, sfugge al sindacato giurisdizionale di legittimità, salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, ovvero salvo che non sia fondato su di un macroscopico travisamento dei fatti.
Ciò nonostante, taluni ricorrenti tentano di attaccare le relative valutazioni al fine di demolire in sede di ricorso l’aggiudicazione già adottata dall’amministrazione.
Nell’ambito della sentenza del Tar Lazio sez. III quater, n. 9748/2021, il ricorrente ha contestato la circostanza che l’impresa classificatasi prima nella graduatoria di gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata ha dichiarato di fare ricorso al lavoro straordinario in misura superiore a quanto consentito dal CCNL di categoria.
Difatti su un monte ore annuo predefinito nella documentazione di gara, una quota parte consistente risultava coperto mediante lavoro supplementare.
Il giudicante ha pertanto richiamato i seguenti articoli del CCNL di categoria:
- 71, lett. b, “la durata massima dell’orario di lavoro, comprese le ore di straordinario, non potrà superare le 48 ore ogni periodo di sette giorni, calcolate come media riferita ad un periodo di mesi 12 (…)“;
- -79 “stante le particolari esigenze del settore e la necessità di garantire la protezione dei beni pubblici e privati affidati agli Istituti di Vigilanza, è facoltà del datore di lavoro richiedere prestazioni di lavoro straordinario per esigenze di servizio, per un numero di ore annuali che sommate all’orario di lavoro non superi il limite di cui al precedente art. 71 lettera b”.
Ha altresì tenuto conto della giurisprudenza già esistente in materia secondo cui “tanto meno a fini di giustificazione della sostenibilità economica dell’offerta, atteso che permane pur sempre l’intrinseca diversità del lavoro straordinario rispetto a quello ordinario, così come l’applicazione del necessario canone della ragionevolezza nel ricorso allo straordinario al fine di contemperare le esigenze aziendali con l’irrinunciabile preservazione dell’integrità psicofisica dei lavoratori” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 90; si confronti anche Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244).
Preso atto che nei precedenti arresti giurisprudenziali era stata esclusa la legittimità del ricorso al lavoro straordinario nel caso in cui le ore complessivamente previste superavano l’ammontare teorico indicato dalle tabelle ministeriali e il tetto previsto dalla contrattazione collettiva, il giudice ha affermato che il lavoro straordinario deve essere limitato, proprio perché “l’aggravio di attività lavorativa, oltre le previsioni contrattualmente, pregiudica, non solo la integrità psico-fisica dei lavoratori, ma compromette lo stesso servizio armato comportando un evidente minore grado di attenzione”.
Dal punto di vista concreto del numero di ore lavorabili, prendendo le mosse dalle disposizioni del CCNL e del d.lgs. n. 66/2003 il giudice ha statuito che nell’ambito di un sistema di impiego dei vigilanti c.d. 5+1 (art. 76 del ccnl) il normale orario di lavoro settimanale è pari a 35 ore e il limite annuo per il ricorso al lavoro straordinario si attesta a un monte ore pari a 312.
Ne consegue che qualora, come nel caso oggetto di giudizio, le ore di straordinario utilizzate dall’impesa e riportate nell’offerta, siano superiori a quelle ammissibili nel massimo, l’offerta è palesemente contraria alla previsione del capitolato tecnico della gara: “Il Fornitore dovrà attuare, nei confronti dei lavoratori impegnati nel servizio, condizioni normative, contributive e retributive conformi a quelle fissate dalle disposizioni legislative e dai contratti ed accordi collettivi di lavoro applicabili alla categoria, e in generale, da tutte le leggi e norme vigenti o emanate nel corso dell’appalto, nazionali e regionali, sollevando le Amministrazioni da ogni responsabilità al riguardo”.
