L’attuale definizione del subappalto frutto di uno spirito di liberalizzazione veicolato dalle istituzioni europee pone ancora alcuni problemi applicativi. L’analisi dei nuovi limiti ex lege non sembra cogliere a pieno le esigenze espresse dalle istituzioni europee.
La genesi storica del subappalto
L’istituto del subappalto ha sempre comportato forti interferenze fra la disciplina civilistica e quella penalistica perché il legislatore ha tradizionalmente sentito l’esigenza che la spendita del denaro pubblico non andasse ad alimentare le organizzazioni criminali di stampo mafioso.
L’idea del subappaltatore come cavallo di Troia della criminalità organizzata nelle commesse pubbliche ha condizionato in maniera rilevante la disciplina tanto che il legislatore nel tempo ha definito ampi limiti al suo ricorso.
L’approccio tradizionale è stato infatti quello relativo alla fissazione di un tetto massimo al suo utilizzo rispetto al valore del contratto di appalto. Questo è avvenuto sia nel codice del 2006, sia nel Codice del 2016. Nel tempo il limite è stato più volte modificato passando da 40 a 30, a 50 e andando a colpire anche singole attività (rectius lavorazioni nel caso di categorie SIOS).
L’impostazione della fissazione del tetto massimo è risultata osteggiata dagli interventi della Commissione europea e della Corte di Giustizia che hanno sposato un atteggiamento più garantista a tutela della concorrenza, in particolare per le seguenti ragioni:
- il tetto massimo non risolverebbe la problematica di ordine pubblico, ma porrebbe solo un limite alla stessa;
- Il contrasto alla criminalità nei subappalti si risolve alla radice, verificando i requisiti dei subappaltatori;
- Il limite ostacola la piccola e media impresa.
A seguito dei rilievi europei l’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici è stato rivisto nella formulazione attuale.
La nuova configurazione dei limiti al subappalto e il mantenimento del principio prevalente dell’esecuzione diretta.
L’art. 105 richiamato cristallizza varie modalità esecutive delle prestazioni appaltate ponendo l’accento, in ogni caso, sull’esecuzione in proprio da parte dell’appaltatore. Questa preferenza per l’esecuzione in proprio non è totalmente aderente all’impostazione comunitaria che tratta le differenti modalità esecutive nella stessa misura, scevra da prese di posizioni precostituite.
In esordio dell’articolo permane il divieto di cessione del contratto di appalto a pena di nullità a cui fanno eccezione le ipotesi di cui all’art. 106, ovvero le vicende soggettive dell’appaltatore quale cessione di azienda, fusione, scissione ecc, che sono legate a esigenze aziendali invece che alla gestione della singola commessa.
Le modifiche più significative hanno poi riguardato i limiti al ricorso del subappalto.
Secondo quanto prescritto, nei lavori, non può essere affidata a terzi più del 50 per cento della categoria prevalente. Come in passato, anche in questo caso, ci muoviamo nel campo di un limite quantitativo precostituito ex lege che potrebbe – ancora in futuro – essere considerato in contrasto con l’impostazione comunitaria.
Rispetto alla formulazione, inoltre, non può non scorgersi un primo dubbio interpretativo che può derivare dall’utilizzo dell’espressione “categorie prevalenti” al plurale quando, come noto, tradizionalmente nei lavori la categoria prevalente è solo una.
Le opzioni interpretative che possono essere seguite sono le seguenti:
- Il legislatore potrebbe aver utilizzato erroneamente il plurale (le categorie prevalenti) in luogo del singolare (la categoria prevalente). In realtà intendeva obbligare l’affidatario principale ad eseguire in via maggioritaria solo le lavorazioni della categoria prevalente;
- Il legislatore voleva semplicemente vietare la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie. Tale opzione sembrerebbe surrettiziamente riproporre il limite unico e meramente quantitativo di subappaltabilità sul totale dei lavori.
Tenuto conto della ratio della modifica normativa si ritiene di poter aderire alla prima ricostruzione.
Il secondo dubbio riguarda la disciplina vigente nel caso di forniture e servizi, considerato che in essi non rinveniamo la categoria prevalente.
Il Bando tipo di Anac nel caso di servizi ad alta intensità di manodopera propone il limite della prevalente esecuzione del contratto in capo all’appaltatore. Tale impostazione sembrerebbe emergere dalla disposizione nella parte in cui fa riferimento alla prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera e può pertanto essere condivisa.
In tutti gli altri casi (altri servizi e forniture), così come per le restanti categorie di lavori che compongono l’appalto, è la stazione appaltante a poter prevedere le prestazioni rispetto alle quali vietare il subappalto secondo tre motivazioni:
- Natura tecnica – importanza della prestazione e rilevanza sull’esecuzione;
- Tutela dei dipendenti dei subappaltatori – tendenzialmente il subappalto risponde a logiche di risparmio a scapito degli interessi di terzi;
- Tutela degli appalti dalla criminalità organizzata – tenendo conto del settore e della zona geografica di esecuzione. Ciò almeno che l’affidatario non sia iscritto nella white list.
A quest’ultimo riguardo un ulteriore dubbio interpretativo che fa emergere la norma riguarda l’ampiezza della “clausola di salvaguardia” per i subappaltatori iscritti nelle white list o nell’anagrafe antimafia.
- In merito si potrebbe immaginare che:L’iscrizione in white list e anagrafe consenta di superare il limite posto al subappalto solo quando la stazione appaltante lo ha posto per prevenire il rischio di infiltrazioni criminali;
- Nessun limite al subappalto può essere opposto alle imprese iscritte in white list a prescindere dalle relative motivazioni.
Tenuto conto della funzione della white list, seppur nell’imprecisione della lettera della norma, si ritiene più sostenibile la prima opzione interpretativa seppur nella consapevolezza delle maggiori difficoltà applicative che questa comporta.
Stante tale formulazione della norma vedremo solo in corso di applicazione se le Istituzioni europee potranno ritenersi soddisfatte.
