I giudici tornano a parlare di avvalimento e dei documenti necessari per partecipare correttamente a una gara. Vediamo cosa dice la sentenza del Consiglio di Stato n. 1449 del 9 febbraio 2023.
Il fatto
Avvalimento: un’amministrazione bandisce una gara per affidare un accordo quadro per lavori di manutenzione. La gara si conclude con l’aggiudicazione a un concorrente ma un altro operatore contesta il provvedimento segnalando al giudice che la documentazione che era stata presentata per l’avvalimento non era regolare. In dettaglio, il ricorrente lamenta che mancavano le dichiarazioni delle imprese ausiliarie per entrambi i contratti di avvalimento.
Diritto
Con il contratto di avvalimento il concorrente ottiene da un altro soggetto, l’impresa ausiliaria, la disponibilità di risorse e mezzi per partecipare alla procedura ed eseguire l’appalto durante la fase esecutiva. Il concorrente deve quindi produrre in gara il contratto e le dichiarazioni dell’ausiliaria nei confronti dell’amministrazione di mettere a disposizione le risorse di cui il concorrente è carente per eseguire l’appalto.
Questa dichiarazione secondo la giurisprudenza non è un mero formalismo ma riempie di contenuto l’avvalimento rendendo impegnativi, anche nei confronti dell’amministrazione, gli obblighi che l’impresa ausiliaria e il concorrente hanno riportato fra di essi nel contratto di avvalimento.
Per questo motivo una parte della giurisprudenza ha fintanto richiesto che le dichiarazioni fossero contenute in un atto separato dal contratto ai fini della validità dei documenti.
Con questa sentenza, invece, il Consiglio di stato ribadisce la necessità delle dichiarazioni richieste dall’art. 89 del Codice ma stabilisce che non è importante il documento in cui queste dichiarazioni sono riportate. Infatti, che siano riportate su apposito modulo oppure sullo stesso contratto di avvalimento, risultano comunque impegnative per l’impresa ausiliaria se hanno tutti i requisiti richiesti dalle norme, in particolare se è incontestabile che le siano state rese nei confronti della stazione appaltante.
Finalmente a distanza di circa sei mesi (la precedete sentenza del Consiglio di Stato è la n. 5497 del 2022) la V sezione del Consiglio di Stato ribadisce un orientamento più sostanzialista.
In linea con le regole del diritto civile si spera che questa ulteriore sentenza sancisca definitivamente il superamento dell’orientamento formalista che legava la validità delle dichiarazioni alla separatezza del documento in cui erano incorporate secondo principi difficilmente apprezzabili.
