Nelle gare di appalto l’art. 95 del Codice prevede che le stazioni appaltanti chiedano l’indicazione nell’offerta dei costi della manodopera e della sicurezza aziendale. L’indicazione viene poi controllata nel corso della verifica di congruità e spesso può accadere che quei costi vengano modificati nel procedimento.
La modifica che conseguenze ha sull’operatore? La disposizione normativa
Come premesso ai sensi dell’art. 95 del Codice l’operatore economico deve indicare nell’offerta economica sia i propri costi della manodopera sia i costi della sicurezza.
L’indicazione di tali costi non è richiesta in tutti gli appalti. Le stazioni appaltanti possono fare a meno di richiederli nelle forniture con posa in opera, nei servizi di natura intellettuale e negli affidamenti diretti.
Queste tipologie sono state considerate diversamente dalla disposizione codicistica in ragione della minore presenza di manodopera strettamente intesa, riferibile più che altro al lavoro subordinato. Nelle forniture con posa in opera infatti la componente è residuale così come nei servizi di natura intellettuale viene in rilievo un’attività umana immateriale, meno incline a una puntuale verifica quantitativa e che, in taluni settori come i servizi di ingegneria e architettura, viene prestata da liberi professionisti non soggetti a rapporto di subordinazione.
Per gli affidamenti diretti la scelta normativa è d’opportunità e può essere ricollegata alle semplificazioni che devono assistere queste procedure che devono assecondare bisogni estemporanei più immediati.
Cosa succede in caso di modifica
Può accadere che al momento della formulazione dell’offerta economica il concorrente a una procedura di gara non abbia ancora maturato una consapevolezza reale dei costi della commessa.
Tuttavia se l’offerta risulta anomala la consapevolezza deve essere dimostrata alla stazione appaltante per dare riscontro alla richiesta di verifica di congruità che la legge richiede di attivare in via obbligatoria.
In questo frangente l’operatore deve ricostruire i costi della commessa e si può trovare nell’inconveniente di esporre un costo della manodopera differente da quello riportato nell’offerta economica.
Rispetto a questa problematica l’atteggiamento della giurisprudenza è abbastanza consolidato nel ritenere che le “la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell’importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016. Ciò che viene ammesso in sede di giustificazioni dell’offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico” (Consiglio di Stato, sez. V, 1624/2023 – 16/2/2023).
Fatta questa premessa di principio, si possono riassumere le tipologie di modifiche del costo della manodopera che generalmente sono ammesse dai giudici, se:
- non superano il limite di tollerabilità in quanto trattasi di piccole percentuali di differenza non rilevanti (tar lazio, sez. terza quater, 15643/2022 – 23/11/2022, tar lazio, sez. terza quater, 2858/2023– 17/2/2023, consiglio di stato, sez. v, 1624/2023, tar campania, sez. prima, 1166/2023);
- sono giustificate da sopravvenienze di fatto o di diritto (consiglio di stato, sez. v, 1624/2023, tar campania, sez. prima, 1166/2023, tar catania, sez. seconda, 581/2023, tar campania, sez. quinta, 6615/2022, consiglio di stato, sez. v, 6014/2022, consiglio di stato, sez. quinta, 4727/2022);
- pongono rimedio a originari e comprovati errori di calcolo frutto di errore materiale (l’errore materiale emendabile è solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque).
Una volta identificate le modifiche ammesse si richiama l’attenzione sul fatto che se non si rientra nelle ipotesi di modifica legittima la stessa deve essere considerata una modifica essenziale dell’offerta e la stazione appaltante deve procedere all’esclusione del concorrente.
Ciò considerato, si raccomanda alle imprese che vogliono prendere parte alle gare di formulare offerte economiche che tengano già conto di costi valutati in via analitica e che corrispondano, ex post, alle ricostruzioni fatte in congruità.
Infine non si può non ricordare che l’identificazione deve essere seria e puntuale anche nel caso in cui l’offerta non sia anomala. Difatti la legge richiede che il valore del costo della manodopera sia in ogni caso analizzato in capo all’aggiudicatario per verificare il rispetto del livelli retributivi minimi.
