La problematica dell’indicazione delle quote di partecipazione a una procedura di gara da parte del raggruppamento temporaneo di imprese ha da sempre suscitato l’interesse della giurisprudenza.
Con il presente articolo si fa il punto sullo stato dell’arte circa l’orientamento dominante nei giudici amministrativi e gli orientamenti futuri.
Il raggruppamento temporaneo di imprese, per le quote di partecipazione, è tenuto a indicare le quote di esecuzione delle prestazioni delle imprese mandataria e mandante. Tuttavia, non è infrequente il caso in cui l’indicazione di tali quote risulti mancante o affetta da errore in difetto o in eccesso.
In questi casi la stazione appaltante si trova di fronte alla scelta se ammettere il concorrente al soccorso istruttorio oppure ritenere la mancanza non sanabile e pertanto escludere il concorrente dalla procedura.
Il caso dell’errore materiale nell’indicazione di quote di partecipazione inferiori al 100% della prestazione
Il caso dell’errore materiale sembra quello che consente in maniera più condivisa la possibilità di ammettere il concorrente al soccorso istruttorio e pertanto mantenere la sua partecipazione alla procedura.
Le sentenze sul soccorso istruttorio
Risultano diverse sentenze in cui la giurisprudenza consente il soccorso istruttorio nel caso di errore materiale ritenendo che, nella specifica ipotesi, non si assiste a una modifica dell’offerta ma al mero ripristino dell’oggettiva volontà del dichiarante, rinvenibile dal documento da correggere nel quale le quote sono indicate in modo da rendere possibile, da parte della stazione appaltante, l’immediato riconoscimento dell’errore (TAR Roma, III-quater 27.07.2022 n. 10678).
In taluni casi, non risulta necessario neanche procedere a soccorso considerata l’immediata riconoscibilità dell’errore.
Le diverse casistiche dell’omissione ovvero dell’errore nell’indicazione o della difformità rispetto alle previsioni di gara.
La giurisprudenza mostra un atteggiamento rigido nelle ulteriori ipotesi che possono verificarsi per:
- Mancata indicazione;
- Errata/incompleta indicazione;
- Indicazione difforme dalle prescrizioni.
Mentre risulta chiara l’identificazione della prima ipotesi, sembra invece utile definire il significato delle altre elencate.
Cosa si intende per errata/incompleta Indicazione
Si intende per errata/incompleta indicazione la fattispecie in cui la somma delle quote di esecuzione indicate dalle imprese non corrisponde alla totalità delle prestazioni da eseguire risultando maggiore ovvero inferiore ad esse.
Si fa riferimento, viceversa, all’indicazione difforme qualora il raggruppamento dichiari delle quote di esecuzione che non tengono conto delle prescrizioni di legge o della disciplina di gara. Ciò avviene, in particolare, quando non viene rispettata la prescrizione dell’assunzione della quota maggioritaria della prestazione da parte dell’impresa mandataria (art. 83, comma 8 del D.Lgs. 50/2016 e 92, comma 2 del DPR 207/2017[1]) oppure quando le quote di esecuzione – nel caso dei lavori– non corrispondono ai requisiti posseduti.
Rispetto a tali ipotesi la giurisprudenza non opera alcuna distinzione fra indicazione incompleta e mancata indicazione delle quote tenuto conto che entrambe le fattispecie sorreggono la stessa esigenza ovvero la corretta conformazione del raggruppamento. Secondo i giudici“ l’erronea indicazione di quote solo sul piano del fatto – dell’accadimento storico– diverge dalla mancata indicazione di esse; sul piano giuridico, in ragione della medesima ratio sostanziale sottesa all’onere, la conseguenza è però la stessa: la nullità dell’offerta per indeterminatezza dei soggetti che assumono le obbligazioni relative all’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto d’appalto” (CdS, V, 10.01.2022 n. 323, CdS, III, 1° marzo 2012, n. 493; CdS V., 8 febbraio 2011, n. 846)[2].
La medesima posizione di chiusura si evidenzia nel caso del “vizio di costituzione” insito nell’indicazione erronea delle quote irrispettose dei requisiti prescritti. Un orientamento ormai assolutamente stabilizzato ha, infatti, rilevato come “l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, poiché in questo modo le imprese raggruppate (così come quelle consorziate) formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso. Non è applicabile, quindi, il soccorso istruttorio” (CdS, sez. V, 12 gennaio 2021, n. 400; TAR Toscana, I,, 12 febbraio 2020 n. 1074 ,.R.G.A. Bolzano, 29 ottobre 2020, n. 265; CdS, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1671, espressamente riferita ad una modifica della composizione del R.T.I. minima e limitata allo 0,1%).
L’assunto di partenza dell’analisi giurisprudenziale è quello che riconduce al vizio di costituzione del raggruppamento valore sostanziale e una inammissibile “modifica sostanziale della offerta” (CdS, III 04.02.2022 n. 796; CdS, Sez. V, n. 1074 del 12.02.2020).
Va da sé che l’esercizio del potere di soccorso istruttorio in tali ipotesi, lungi da operare una mera rettifica, si tradurrebbe nell’integrazione postuma di uno degli elementi costitutivi dell’offerta in palese violazione della par condicio fra i concorrenti.
Orientamenti futuri
In conclusione dell’analisi della problematica, si rileva che la giurisprudenza comunitaria che ha fatto venir meno l’obbligo legale per la mandataria di possesso della quota maggioritaria delle prestazioni[3], potrebbe aver effetto, oltre la specifica fattispecie, ovvero anche nei casi in cui altre norme operano una determinazione generalizzata e meramente quantitativa della misura del possesso dei requisiti di partecipazione (es. ai sensi dell’art. 92 del DPR n. 207/2010 il possesso della quota minima del 40% in capo alla mandataria e del 10% in capo alla mandante).
Ciò considerato, rilevata la stretta connessione funzionale fra l’indicazione della quota di esecuzione e le prescrizioni relative al possesso dei requisiti, non è escluso che si possa riscontrare in futuro una modifica negli orientamenti giurisprudenziali descritti.
[1] Si precisa che le disposizioni in questione che richiedono l’assunzione della quota maggioritaria delle prestazioni in capo alla mandataria nel caso di raggruppamenti orizzontali sono da ritenersi non più vigenti in forza della pronuncia della Corte di Giustizia della U.E. 28 aprile 2022, causa C-642-20).
[2] Fa eccezione un orientamento rinvenuto nel TAR Lombardia, I, 19.04.2022 n. 876 a fronte di precise indicazioni nella documentazione di gara. Il giudicante afferma che “il soccorso istruttorio disposto dalla stazione appaltante in favore di Ronzoni srl non è altro che la diretta conseguenza della disciplina posta dalla lex specialis, cui la stazione appaltante si è legittimamente conformata.Sotto altro profilo, va osservato che, a fronte di una normativa di gara di siffatto tenore, deve ritenersi espressiva di un legittimo affidamento la condotta del concorrente che, confidando in essa, ha reso una dichiarazione parziale sul riparto delle quote, assumendone l’attinenza alla fase esecutiva del rapporto – come indicato nel citato art. 13 che qualifica le dichiarazioni sul riparto delle quote come rilevanti in sede esecutiva – per poi precisarla in dettaglio in sede di soccorso istruttorio”.
[3] Si fa riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia indicata nella nota 1.
